지난 12월 1일, 서울행정법원(행정4부)에서 윤석열 검찰총장이 신청한 직무 배제에 대한 집행정지 요청을 받아들였다. <결정요지문>이 서울행정법원 사이트에 국민의 알 권리 차원에서 공개됨. 신경 써서 읽어보면 다음과 같이 이해할 수 있다.
1. 심리 대상
조미연 판사를 비롯한 서울행정법원 행정4부 재판부는 신청인 윤석열 검찰총장이 본안을 청구할 이유가 아예 없다고 보지 않으면서, 본안 청구 요건을 갖추었다고 판단했다. 본안의 심리 대상은 ‘징계 시까지 검찰총장의 직무를 배제하는 조치가 적법한가 여부’이다. 그리고 본안 심리에 앞서 당장 집행 효력을 정지할 요건이 되는지 검토하고, 공공복리에 미칠 영향에 대한 주요 쟁점도 판단하였다. 징계 사유가 있는지 없는지는 심리 대상이 아니다.
2. 결론
현직 검찰총장의 신청을 일부 인용함: 회복하기 어려운 손해를 예방해야 할 긴급한 필요가 인정된다. 직무 배제 집행을 정지한다고 해서 법무부 장관 측이 주장하는 대로 공공복리에 중대한 영향을 미친다고 보기 어렵다. 집행 정지 기간은 본안 사건(검찰총장을 징계할 때까지 직무에서 배제하는 처분의 적법성 여부) 판결 선고 후 30일까지이다.
3. 주요 판단들
– 회복하기 어려운 손해:
징계절차가 끝날 때까지 검찰총장 직무를 배제하면 금전보상이 불가능한, 금전보상으로는 참고 견딜 수 없는 유형·무형의 손해가 발생하고 본안 청구에서 승소하더라도 손해가 회복될 수 없다.
– 효력 정지를 구할 긴급한 필요성:
징계의결 시까지 예방적·잠정적 조치라 하더라도, 직무에서 완전히 배제되어 사실상 해임·정직 등 중징계 처분과 동일한 효과를 갖게 된다. 징계 절차의 종결 시점을 예측할 수 없는 상황에서 검찰총장의 법적 지위를 불확정적으로 두는 것이다.
– 직무 배제 효력을 멈추면 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는가?
* 공공복리에 미칠 영향이 중대한지 여부: 신청인의 ‘회복하기 어려운 손해’와 ‘공공복리’ 양자를 비교·교량하여 전자를 희생하더라도 후자를 옹호해야 할 필요가 있는지 여부에 따라 상대적·개별적으로 판단해야 한다.
* 법무부 장관 측 주장: 공정한 검찰권과 감찰권 행사의 위협, 직무 집행 정지가 효력을 멈추면 본안 전부 승소 같은 효과가 발생하여 검사징계법 8조 2항의 법무부 장관 인사권이 보장되지 않으며, 징계행정의 자율성과 독립성에 타격이 와서 삼권분립에 반한다.
* 검사의 권한, 검찰총장과 법무부 장관의 지위 관계:
형사소송법 195조, 196조, 검찰청법, 국회법 65조 등을 통해 검사는 수사, 수사 지휘, 공소 유지 업무 등을 법무부 장관에게 간섭받지 않음으로써 권한을 공정하게 행사하도록 보장받는다. 검사는 행정조직 원리상 행정기관으로서 법무부 장관의 지휘·감독에 복종함이 당연하나, 그 기능으로 보자면 형사사법 기능의 일부를 담당하는 기관(준사법기관)으로서 독립성·정치적 중립성이 요구되므로, 법무부 장관의 검사에 대한 지위·감독권에는 일정한 한계가 있다. 구체적 사건에 대하여는 오직 검찰총장만을 지휘·감독할 수 있다. 검찰총장이 법무부 장관의 지휘·감독권에 맹종하면 검사들의 독립성과 정치적 중립성은 유지될 수 없다. 결과적으로 법무부 장관은 검찰총장을 통하여 모든 검사들을 지휘·감독할 수 있기 때문이다. 그래서 검찰총장은 국회의 인사청문회를 통하여 철저히 검증하고, 일단 임명되면 소신껏 일할 수 있도록 임기를 보장하였다.
* 법무부 장관의 지휘·감독권의 민주적 정당성:
검찰의 독립성을 지나치게 강조하다 보면 정치적 중립성과 공정성을 잃게 될 위험성도 있다. 법무부 장관은 국민의 직접선거로 선출된 국정운영의 대표자인 대통령의 위임을 받은 자리이다. 법무부 장관이 검찰총장 인사제청권과 지휘·감독권을 갖는 것은 민주적 정당성을 갖는다. 따라서 법무부 장관의 검찰, 특히 검찰총장에 대한 구체적인 지휘·감독권은 법질서 수호와 인권 보호, 민주적 통제라는 목적을 달성하기 위해 필요최소한에 그칠 필요가 있다.
* 검사징계법 8조 2항의 적용 문제:
· 재량권의 일탈·남용 여지가 없어야 한다. 행정청에게 재량이 부여되어 있다고 해도 일정한 한계가 있어서 그 일탈·남용은 사법심사의 대상이다. 검찰총장에 대해서는 더욱 예외적으로 엄격한 요건이 갖춰져야 한다. 검찰총장에 대한 인사권으로까지 전횡되지 않도록 엄격히 숙고되어야 한다.
· 징계 사유가 인정됨에도 직무 집행이 계속되면 공정한 검찰권 행사에 지장이 초래될 우려가 있고 중요한 공공복리에 해당한다. 그러나 검찰총장의 지위가 갖는 중요성 때문에 직무 집행이 정지되면 검찰사무 전체의 운영과 검찰공무원 업무 수행에 지장과 혼란이 초래될 우려 역시도 있다. 이 또한 중요한 공공복리에 해당한다.
· 검찰총장과 법무부 장관은 징계 사유가 있는지 없는지를 두고 치열하게 대립하고 있으며 징계위원회가 예정된 상황이다. 출석권, 진술권, 특별변호인 선임권, 증인신문 등 증거조사 요구권 등의 방어권은 법적으로 보장되어 있다.
· 직무 배제는 적어도 방어권이 부여되는 등 절차적으로 충분한 심리 후 이뤄져야 하고, 그것이 헌법 12조가 정한 적법절차 원칙에 부합한다(헌법 제12조 1항: 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다).
· 법무부 장관 측 주장을 따르더라도, 설령 징계처분 사유가 인정되어 중징계가 이뤄진다 해도 짧은 기간 동안 직무의 염결성이 중대히 저해된다고 보이지 않는다.
· 신청인이 청구한 본안은 징계처분이 아니라 ‘징계 시까지 신청인의 직무 집행을 배제하는 내용의 처분’이다. 징계처분에 대한 사법심사가 선행되어 삼권분립에 반하거나 징계행정의 자율성과 독립성에 영향을 미칠 우려도 없다.
결론적으로, 집행 효력을 정지한다. 그 기간은 본안에서 ‘징계 시까지 검찰총장을 직무에서 배제하는 조치의 적법성 여부’를 판결하여 선고한 후 30일까지이다.
4. 읽고 나서 내린 결론
– 검찰총장이 징계를 통해 중징계를 받아 해임이나 정직에 이를 정도라면, 헌법이나 법률을 위반하여 국회에서 탄핵이 의결될 때만 직무가 정지될 수 있다.(헌법 제65조)
– 검찰총장 징계를 위해 직무를 정지하거나 징계를 통해 정직이나 해임을 하기 위해 검사징계법 8조 2항을 적용하면, 검찰청법 제8조, 제12조 3항, 국회법 제65조의2 제2항 제1호, 헌법 제65조와 충돌할 것만 같다.
– 윤석열 검찰총장에 대한 징계에 대해서 감찰위원회도 절차적 흠결을 지적하고 징계처분, 직무 배제, 수사 의뢰가 부적절하다고 권고했다. 윤 총장 측의 검사징계법 5조 2항에 대한 위헌 소송과 일시적 효력정지 처분 신청은 일리가 있다.
– 추 장관 측의 즉시항고장 제출은 윤 총장이 신청한 헌재의 가처분 판단에 반대하는 의미로 보임. 이번 법무부 장관의 징계 추진과 직무 배제는 재량권의 일탈·남용, 직권남용 소지가 있다.
[2020.12.06, 23:15]